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新型冠状病毒疫情下,陕西企业涉外(外经外贸)相关问题解答及指引
时间:2020-02-03 14:24:43 浏览:1395

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致陕西相关企业:

2020年新年,新型冠状病毒疫情爆发并向全国蔓延。当地时间1月30日晚,世界卫生组织宣布,将新型冠状病毒疫情列为国际关注的突发公共卫生事件(Public Health Emergency of International Concern,PHEIC)。世界卫生组织虽强调不建议实施旅行和贸易限制,并再次高度肯定中方的防控举措,但是对于出口外贸企业、对外投资企业来说,此次疫情无疑是一次巨大考验。

陕西企业对外投资服务有限公司作为服务陕西企业“走出去”的窗口平台,深感此次事件对陕西企业将会产生较大的影响,鉴于此,陕西企业对外投资服务有限公司积极汇总收集相关律所、会计师事务所及中信保等机构就疫情可能对陕西企业产生的影响分析、重点问题解答及业务指引。汇总如下:



法律风险及建议

1新型冠状病毒肺炎疫情是否属于“不可抗力”?

答:是。“不可抗力”是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。此次新型冠状病毒感染的肺炎所引起的疫情已经有了政府的明确强行性通知,春节假期也随之延长,作为一种突发的异常事件,医学界尚无绝对有效的方法可以阻止病毒传播,属于人类不可预见、不能避免且不能克服的事件。此种情形符合法律规定的“不可抗力”的情形。


2合同不能履行可否因为疫情免责? 

答:疫情已经造成了大规模的交通不便、工厂停工等情况,已经属于法律意义上的“不可抗力”,但对于每一份合同而言,只有在疫情真正影响到合同目的的实现,导致合同不能履行的情况下,方构成“不可抗力”情形,不得一概而论。是否可以免责应当需要根据双方合同目的、合同履行情况进行严格确认。

根据合同法的规定,若合同不能履行,且原因不能全部归责于合同当事人的,根据本次疫情的影响,部分或者全部免除责任,但如果此次疫情是在签订合同以前或者当事人迟延履行之后发生的,不能免除责任。如果并非由于疫情原因导致合同不能履行的,同样不能免除责任。


3合同中未约定不可抗力条款或者约定将不可抗力条款排除在免责事由之外的怎么办?

答:由于“不可抗力”属于法定免责条款,当事人即使未在合同中约定不可抗力条款或者约定将不可抗力排除在免责事由之外,在符合条件的情况下,均不影响直接援用法律规定,主张不可抗力免责。


4由于此次疫情导致的合同不能履行,应当如何处理?

答:首先合同的不能履行分为三种情况:合同全部不能履行;合同部分不能履行;合同暂时不能履行。

根据每份合同的特点以及目的,在此种疫情下,各份合同所处情况不同。其次,不同类型会导致不同的法律后果:延期履行、部分履行或者不履行;合同变更或者解除。

在此次疫情发生后,如果出现合同不能履行的情况,应当及时履行通知义务以及证明义务。应当及时向对方发出通知,并在合理期限内提供证明(政府的通知或者命令等),通知应当采用双方约定的通知方式,尽量采用书面、邮件、短信等多种形式发送通知,并保留通知发出以及对方收到通知的证据。

如果由于疫情致使合同的目的无法达成的,一方可以解除合同,属于法律规定的法定解除事由。并可以根据不可抗力的影响,要求部分免责或者全部免责。解除合同的一方应当及时通知对方并履行上述的证明义务,以减小可能给对方带来的损失,如果另一方收到通知后由于未采取措施造成的扩大损失,不应当由合同解除通知方承担。


5如果合同可以继续履行,但继续履行会造成明显不公平应当如何处理?

答:可以援用情势变更、公平原则请求法院予以变更或者解除合同。以租赁合同为例,如果企业作为承租方受到疫情或者不得提前复工的影响,很长时间不能开业,给其造成了较大损失。疫情不能预测,也无法避免,如继续履行合同,损失完全由承租方负担有违公平。

在这种情况下,考虑到援用公平原则具有较大的诉讼成本。应当首先看《租赁合同》,合同中如果对出现不可抗力减免租金有明确约定的,按约定履行。如果《租赁合同》没有约定,承租方可以先依据“不可抗力”进行免责,本次疫情对商家生产经营产生影响,租户可以根据影响力的大小,与业主协商部分或全部减免租金。当然,最终是否减免,或减免多少,还需双方协商确定,但并不代表租金一定要减免。

商家还可以以情势变更,继续履行明显不公平为由请求法院变更或者解除合同。(注意,这里是指排除不可抗力影响之外的情况)

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》(情势变更)第二十六条:合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。


6新型冠状病毒疫情防控期间企业停工停产的,工资应当如何发放?

答:该问题目前存在争议。

第一种观点认为应当根据《工资支付暂行规定》第十二条的规定,非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的,用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的,若劳动者提供了正常劳动,则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准;若劳动者没有提供正常劳动,应按国家有关规定办理。这是现行国家层面法律对于非因劳动者原因造成停工、停产的主要规定。

然而与此之外也有第二种观点:新型冠状病毒疫情防控导致企业停工停产属于不可抗力,用人单位可以不支付工资。该条除类似《江苏省劳动合同条例》有明确规定以外,国家层面以及其他地方并无明确规定的,直接适用该观点还是存在一定的法律风险。


7企业由于受到疫情影响导致生产经营困难,如何保障企业正常生产经营权?

答:企业由于受到疫情的影响导致生产经营困难的,可以通过与职工协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时、待岗等方式稳定工作岗位,尽量不裁员或者少裁员。

鼓励受到疫情影响的企业采取集中工作、集中休息的方式,保持正常的生产经营。

根据人力资源社会保障部、财政部、国家发展和改革委员会、工业和信息化部《关于失业保险支持企业稳定岗位有关问题的通知》(人社部发〔2014〕76号)规定,对采取有效措施不裁员、少裁员,稳定就业岗位的企业,由失业保险基金给予稳定岗位补贴(以下简称“稳岗补贴”)。

根据人社部《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》(人社厅发明电〔2020〕5号)的规定,符合条件的企业,可按规定享受稳岗补贴。

企业同时具备以下条件时,可以申请稳岗补贴:

1.生产经营活动符合国家及所在区域产业结构调整政策和环保政策;

2.依法参加失业保险并足额缴纳失业保险费;

3.上年度未裁员或裁员率低于统筹地区城镇登记失业率;

4.企业财务制度健全、管理运行规范。


8当事人因疫情耽误起诉、申请执行、申请仲裁怎么办?

答:当疫情发生在诉讼时效期间的最后六个月内,并导致当事人不能行使请求权的,民事诉讼时效中止。

应注意的是,自中止时效的原因消除之日起六个月内,当事人应积极行使请求权,否则诉讼时效期间届满。申请执行时效、仲裁时效的中止问题与前述诉讼时效中止问题相同。


9当事人因疫情无法开庭、预交诉讼费、举证或调取证据、不能履行生效判决怎么办?

答:民事诉讼中的期间包括法定期间和法院指定期间。本问题中提及的均为法院指定期间,当事人确因疫情将耽误期限的,均可向法院申请顺延期限,但需注意应最迟在障碍消除后的十日内申请。


出口外贸型企业应重点关注的风险

1排查在手订单,关注履约风险

建议全面梳理和评估在手订单,对于受到延期复工影响的可能延迟交付的订单,及时与买家沟通,说明相关情况,争取通过书面形式(邮件、补充协议、重签合同等)与买家延长交货期。对于受疫情影响确定无法履约的订单,建议及时与买家协商一致解除合同,必要时取得中国贸促会出具的不可抗力事实性证明,降低后期被买家反索赔风险。


2提前安排运输,关注物流风险

目前部分地区受疫情影响交通暂时受阻,因此应注意避免因物流原因导致的货物延迟出运。特别是贸易中采用L/C支付方式下,应密切关注最迟装船日期,必要时与买家协商修改最迟装船日,预留好充足的装船期,避免交单时产生不符点。同时,建议出口企业应积极关注国内港口、机场等重要交货地点的运营情况,如果因疫情原因导致暂时封闭的,及时变更物流与仓储。


3梳理上游客户,关注供应链风险

建议出口企业积极与国内供应商保持密切联系,评估供应商受疫情影响程度,确认复工时间、发货安排等最新情况。对于上游供应较为紧张的情况,必要时制定国内供应商的备选方案或适当增加库存,确保原材料供应安全。


4敦促买方履约,关注收汇风险

如遇海外买家询问,建议出口企业积极与买家沟通,如实告知疫情现状及最新进展,打消买家疑虑。如遇海外买家因疫情原因提出拒收货物或者拖欠货款,出口企业应向买家明确指出此次WHO公布的临时建议并不包含可能限制出口的贸易措施,据理力争并妥善保存相关证据。若发生买家拖欠或拒收风险,请及时寻求中国信保的帮助,由中国信保代表中国企业向海外买家发起追讨,维护出口企业合法权益。


工程承包企业应关注的风险

1疫情是否属于国际工程承包合同下的不可抗力?

现以1999版FIDIC EPC/交钥匙合同条件(简称“FIDIC EPC条件”)为例进行分析。根据FIDIC EPC条件第19.1条的规定,“不可抗力”系指某种异常的事件或情况:

(a)一方无法控制的;

(b)该方在签订合同前,不能对之进行合理准备的;

(c)发生后,该方不能合理避免或克服的;及

(d)不能主要归因于他方的。

只要满足上述(a)至(d)项条件,不可抗力可以包括但不限于下列各种异常事件或情况:

(i) 战争、敌对行动(不论宣战与否)、入侵、外敌行为;

(ii)叛乱、恐怖主义、革命、暴动、军事政变或篡夺政权、或内战;

(iii)承包商人员和承包商及其分包商其他雇员以外的人员的骚动、喧闹、混乱、罢工或停工;

(iv)战争军火、爆炸物资、电离辐射或放射性污染,但可能因承包商使用此类军火、炸药、辐射或放射性引起的除外;

(v)自然灾害,如地震、飓风、台风、或火山活动。

虽然FIDIC EPC条件上述第(i)至(iv)项列举的不可抗力事件并未包括流行病(疫情应属典型的流行病),但并不意味着FIDIC EPC条件将流行病排除在不可抗力的范围之外,因为使用了“包括但不限于”的措辞,即上述第(i)至(iv)项的列举并非“穷尽性”的。相反,疫情完全符合第19.1条规定的不可抗力的四个要件,即(1)当事方无法控制的;(2)当事方在签订合同前,不能对之进行合理准备;(3)发生后,该方不能合理避免或克服;(4)不能主要归因于他方。因此,笔者认为,根据国际工程的一般实践,疫情原则上应认定为国际工程承包合同下的不可抗力事件,承包商可就因疫情而迟延或不能履约而免责。

当然,对疫情也不能绝对地认定为不可抗力事件,还需要根据具体项目的具体承包合同而分析,因为国际民商事法律领域遵循“意思自治”原则,如果承包合同对不可抗力的范围作了穷尽性列举,而列举的范围不包括流行病,或者对不可抗力的范围作出了不利于承包商的地域性限定(如将不可抗力限定于项目所在国发生的事件),在此情况下,疫情就难以认定为不可抗力事件。


2疫情发生后,承包商应如何应对?

根据国际工程的一般实践,在不可抗力(如疫情这种流行病)发生后,承包商对项目的实施如因此遭受影响,应:

1. 向业主发出不可抗力通知,且应遵守发出不可抗力通知的时限要求(如FIDIC EPC条件下为14天),并说明受不可抗力影响的情况。需说明的是,承包商最晚应在承包合同规定的索赔通知时限(如FIDIC EPC条件下为28天)内向业主发出不可抗力通知,否则可能视为放弃了索赔权。

同时,考虑到疫情为持续性的,承包商最好隔一段时间就向业主发出一份不可抗力通知和情况说明,并在疫情结束后向业主发送不可抗力事件终止的通知和情况说明。

在履行了上述通知义务后,承包商可在受疫情影响的范围内免责。

2.承包商应采取措施,尽量降低疫情的影响,如更改项目实施方案,改从未发生疫情或疫情不严重的地区采购设备材料和招收劳务等,即履行不可抗力情况下的减损义务。

3. 询问国内分包商和供货商,特别是对项目实施影响较大的分包商和供货商,其对分包/供货合同的履约是否受到了疫情的影响,并要求其提交影响说明;此后,将分包商、供货商遭受疫情影响的情况通知业主,因为根据国际工程的一般实践,分包商/供货商遭受不可抗力事件,即视为总包商在主合同下遭受了不可抗力,只要分包/供货合同规定的不可抗力范围不超出主合同规定的不可抗力范围。


3对于疫情的影响,承包商能获得哪些救济?

根据国际工程的一般实践,如FIDIC EPC条件的规定,如受到疫情的影响而延迟或不能履行承包合同,我国承包商通常能获得下述救济:

1. 如项目在疫情发生后仍将继续实施

在此情况下,承包商在履行了通知义务和减损义务后,有权向业主提出索赔,索赔的内容包括:(1)相应的工期延长;(2)额外发生的成本费用。

需注意的是:第一,即使疫情认定为不可抗力,承包商也无权索赔利润,只能索赔成本费用;第二,承包商可索赔的范围,还需根据承包合同的具体规定而定,例如,某些条件严格的承包合同明确规定承包商在遭受不可抗力事件时只能索赔工期,不能索赔费用,这种情况下承包商就很难向业主索赔成本费用。

 2. 如项目在疫情发生后取消或终止实施

在此情况下,承包商和业主都有权终止承包合同,只要疫情持续超过了合同规定的期限(FIDIC EPC条件规定为影响连续达84天,或者断续影响累计超过140天),或者无法再实现承包合同规定的目的。

如承包合同因此而终止,则在合同终止清算时,承包商有权获得下述金额:

(1)承包商已完成的工程相对应的应付而未付的工程款;

(2)承包商为项目订购的、已交付给承包商或承包商有义务接收的永久设备材料的对应款项,前提是在业主支付了上述款项后,上述设备材料的所有权应转给业主;

(3)承包商设备和临时工程的撤场费;

(4)承包商人员劳务的撤场费;

(5)承包商因实施工程而合理发生的其他费用或债务,典型的为分包合同终止费等。

在承包合同因疫情而终止的情况下,承包商在终止清算时能获得的费用,还需根据项目承包合同的具体规定而定,上述范围仅为一般实践。根据笔者的服务经验,许多业主在合同谈判时都要求将上述第(5)项排除于终止补偿范围之外,特别是分包合同终止费;很强势的业主甚至要求删除上述第(3)至(5)项,仅向承包商补偿第(1)和第(2)项,即剩余工程款和设备材料费。


全球航司资讯

加拿大航空(AIR CANADA)

 加拿大航空公司28日表示,将取消部分飞往中国的航班。 


法国航空(AIR FRANCE)

 法航30日宣布,2月9日之前暂停所有往返中国的定期航班。


印度航空(AIR INDIA)

 印度航空公司表示,将取消31日起至2月14日间孟买至德里再到上海的航班。


首尔航空(AIR SEOUL)

 首尔航空28日表示,已经暂停所有飞往中国的航班。


坦桑尼亚航空(AIR TANZANIA)

 坦桑尼亚国有航空原计划2月开通飞往中国的包机,目前已经决定延后。 


美国航空(AMERICAN AIRLINES)

 美国最大航空公司美国航空表示,2月9日至3月27日间暂停自洛杉矶飞往北京及上海的航班。 


英国航空(BRITISH AIRWAYS)

 英航30日表示,已经取消一个月内所有飞往中国大陆的航班。 


国泰航空(Cathay Pacific)

 香港国泰航空表示,30日起至3月底会逐步减少进出中国大陆的航班载客,预计将减少50%或更多。


达美航空(DELTA AIR LINES)

 美国达美航空29日表示,2月6日至4月30日间每周飞往中国的航班将从42个减少至21个。


埃及航空(EGYPTAIR)

 埃及国营航空公司30日表示,2月1日起暂停所有往返中国的航班。 


伊索比亚航空(ETHIOPIAN AIRLINES)

 伊索比亚航空30日出面否认暂停所有飞往中国航班的报导,但与客服中心说法不一致。该公司客服人员当天稍早向《路透社》表示,所有飞往中国的航班已经暂停。


芬兰航空(FINNAIR)

 芬兰国家航空公司28日宣布,由于中国暂停团客赴芬兰旅游,将暂停飞往南京与北京的航班至3月底,2月5日至3月29日间将停飞每周自赫尔辛基至北京大兴的3趟航班,2月8日至3月29日间也暂停每周2趟赫尔辛基至南京的航班。 


狮子航空(LION AIR)

 印尼狮航集团29日表示,2月起暂停所有飞往中国的航班。截至目前为止,该公司已经暂停6架自印尼几个城市飞往中国的航班。


汉莎航空(Lufthansa)

 德国汉莎航空29日表示,将暂停汉莎航空、旗下瑞士航空(Swiss Airlines)及奥地利航空(Austrian Airlines)往返中国的航班至2月9日,飞往香港的航班则维持不变,但在2月底之前不开放预订飞往中国的机票。


北欧航空(Scandinavian Airlines)

 每周提供12班往返中国固定航班的北欧航空公司于30日宣布,31日至2月9日间暂停所有往返上海和北京的航班。


土耳其航空(TURKISH AIRLINES)

 土耳其航空公司30日表示,2月5日至2月29日间飞往北京、广州、上海及西安的固定航班班次将减少。


联合航空(UNITED AIRLINES)

 美国联航表示,将实施第二阶段航班取消计划,取消美国中心城市往返北京、香港及上海之间的航班,影响3月28日前332趟航班,使该公司每天飞往中国及香港的航班班次自12个减少至4个。由于需求大幅下降,联航目前已经暂停2月1日至2月8日间24趟自美国飞往北京、香港和上海的航班。


优比速快递公司(UNITED PARCEL SERVICE INC)

 优比速执行长阿伯尼(David Abney)30日表示,受到武汉疫情及春节假期影响,目前已经取消22个中国航班,但没有具体说明其中有多少是因武汉肺炎取消。 


维珍航空(VIRGIN ATLANTIC)

 英国维珍航空30日表示,考虑到航班需求下降、乘客和员工的安全,2月2日起暂停该公司于上海的业务两周。


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